Rechter erkent schadelijkheid en onbewezen werking mondkapjes, maar handhaaft mondkapjesplicht op scholen

De stichting Ik-wil-gewoon-naar-school, die door Ademvrij.NU wordt ondersteund, is zwaar teleurgesteld door het vonnis van de rechtbank in Den Haag op 11 februari in het kort geding tegen de mondkapjesplicht op middelbare scholen. De stichting wijst erop dat de rechter erkent dat “hard sluitend wetenschappelijk bewijs over het precieze effect van mondkapjes niet voorhanden is en dat het (langdurig) dragen van een mondkapje (enige) schadelijke gevolgen kan hebben”, maar dat desalniettemin de mondkapjesplicht is gerechtvaardigd.

“Ondanks deze overwegingen is de rechter dus toch tot haar afwijzing gekomen. Wij vinden dit zeer bedenkelijk en zijn ontzettend teleurgesteld in deze uitspraak, mede omdat het aantoont dat onze rechtstaat geen bescherming meer biedt aan onze kinderen,” stelt de stichting. “Deze ongefundeerde afwijzing sterkt ons alleen maar in de overtuiging dat wij moeten strijden voor onze kinderen.”

Hoe is de rechter tot het vonnis gekomen? De stichting, schrijft de rechtbank, heeft ten eerste aangevoerd dat de regeling “onmiskenbaar onverbindend” is, want “in strijd met diverse fundamentele grondrechten.” De advocaat van de stichting redeneert dat “beperkingen op grondrechten steeds herleidbaar [moeten] zijn tot een specifieke wet in formele zin. De Regeling is geen wet in formele zin, maar een ministeriële regeling. De beperking op grondrechten is niet noodzakelijk en niet evenredig.”

Ten tweede redeneert de stichting dat “het dragen van mondkapjes [er niet aan bijdraagt] om de verspreiding van het coronavirus tegen te gaan, althans dat is niet bewezen. Vaststaat juist dat het dragen van mondkapjes zowel fysiek als psychisch schadelijk is.”

Een acute crisissituatie

De rechter wijst beide argumenten af.

Wat betreft de onverbindend verklaring, vanwege schending van de grondrechten, volgt de rechtbank de volgende redenatie.

De Regeling, stelt de rechter, “is onderdeel van het beleid van de Staat om al dan niet bepaalde maatregelen te treffen ter bestrijding van het coronavirus. De verspreiding van het coronavirus heeft geleid tot een acute crisissituatie in Nederland. De Staat heeft in dergelijke situaties een grote mate van (beleids)vrijheid bij het nemen van maatregelen door middel van de inzet van bestuurlijke en juridische middelen. De besluiten die het kabinet in dit kader neemt, zijn voortdurend onderwerp van politiek debat en afwegingen op dit gebied behoren bij uitstek tot het domein van de uitvoerende macht. Om deze reden dient de civiele rechter — en temeer de rechter in kort geding — zich zeer terughoudend op te stellen bij de beoordeling van de rechtmatigheid van het handelen van de Staat. Alleen als evident is dat de Staat onjuiste keuzes maakt en de Staat aldus niet in redelijkheid voor het gevoerde beleid heeft kunnen kiezen, is plaats voor rechterlijk ingrijpen.”

De rechtbank stelt zich dus zeer terughoudend op in het kort geding. De rechtbank kan “een wettelijke regeling in kort geding slechts buiten toepassing verklaren indien en voor zover deze onmiskenbaar onverbindend is wegens strijd met hogere regelgeving of algemene beginselen van behoorlijk bestuur.”

Maar dit is volgens de rechtbank in dit geval niet aan de orde. De rechter verwerpt het argument van de stichting dat de mondkapjesplicht “geen deugdelijke wettelijke basis heeft, omdat die verplichting een inbreuk maakt op grondrechten en niet is vastgelegd in een wet in formele zin, maar in een ministeriële regeling.”

De grondslag van de bepalingen over de mondkapjesplicht in de Regeling, schrijft de rechtbank, is de Wet publieke gezondheid (Wpg):

“Dat is een wet in formele zin. Artikel 58j lid 1 onder a Wpg bepaalt dat bij ministeriële regeling regels kunnen worden gesteld over hygiënemaatregelen en persoonlijke beschermingsmiddelen. De Stichting stelt zich kennelijk op het standpunt dat een dergelijk delegatiemodel niet zou moeten worden toegestaan. Zij voelt zich daarin gesteund door de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA) die — in een advies van 3 november 2020 over de Regeling — heeft verklaard het principieel onjuist te vinden dat grondrechten kunnen worden beperkt en zelfs geheel opgeheven door middel van lagere wetgeving zoals een ministeriële regeling. Uit de formulering van artikel 10 van de Grondwet — ‘bij of krachtens de wet’ — volgt echter dat de formele wetgever zelf beperkingen mag stellen aan het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Maar die bevoegdheid daartoe ook mag delegeren aan een lagere wetgever. De Staat heeft dus gehandeld binnen zijn wettelijke mogelijkheden. Voor een principiële discussie daarover is in dit kort geding geen plaats.”

De rechtbank stelt hier dus dat de staat de grondrechten van burgers mag schenden middels een ministeriële regeling. Artikel 10 van de Grondwet stelt: “Iedereen in Nederland heeft recht op privacy…. Ieder heeft, behoudens bij of krachtens de wet te stellen beperkingen, recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer.” Dit mag van de rechter echter opzij worden gezet “bij of krachtens de wet”, ook als die wet een ministeriële Regeling betreft.

Beperkt indirect bewijs

De rechtbank voert hiervoor de volgende rechtvaardiging aan:

“De bestrijding en beheersing van de coronapandemie vormt een legitiem doel om — op rechtmatige wijze – grondrechten te beperken. De mondkapjesplicht … steunt … op  aanbevelingen en adviezen van de Wereldgezondheidsorganisatie (WHO), het Europees Centrum voor ziektepreventie en – bestrijding (ECDC) en het OMT. Het standpunt van de Stichting dat vaststaat dat mondkapjes in het geheel niet bijdragen aan de bestrijding en beheersing van de coronapandemie wordt niet door deze instanties gedeeld. Het OMT concludeert in zijn advies van 13 oktober 2020 (opnieuw) dat niet-medische mondkapjes mogelijk enig positief effect hebben om de verspreiding van het coronavirus tegen te gaan. De WHO ziet het gebruik van mondkapjes in bepaalde situaties als een ondersteunende maatregel om transmissie tegen te gaan en spreekt van “Iikely advantages”, waaronder een mogelijk verminderd blootstellingsrisico vanuit geïnfecteerde personen die nog geen symptomen hebben. De WHO beveelt het gebruik van mondkapjes ook specifiek aan in het kader van het onderwijs bij kinderen van 12 jaar en ouder. Ook het ECDC beveelt het gebruik van mondkapjes onder omstandigheden aan. Volgens het ECDC kunnen mondmaskers worden beschouwd als een middel voor beheersing bij de bron, die gelijktijdig met andere maatrelen kunnen worden ingezet ter beperking van de overdracht van het coronavirus.”

Voor wie de rapporten van ECDC en WHO kent (het OMT advies berust hierop) is dit een heel bedroevende passage. De rechter heeft zich duidelijk niet verdiept in de rapporten of in de kritiek op deze rapporten die door de stichting is aangeleverd.

Het ECDC-rapport stelt dat niet-medische mondkapjes (we negeren hier even de medische mondkapjes omdat de Regeling spreekt over niet-medische mondkapjes) “geen bescherming” bieden voor de drager, maar juist een “hoger risico” opleveren. Voor wat betreft het tegengaan van de verspreiding van het virus, stelt het ECDC artikel dat er “beperkt indirect bewijs” zou zijn dat mondmaskers afgifte van “ademhalingsdruppels” (niet virusdeeltjes zelf) zouden “verminderen”. Daarbij wordt door het ECDC verwezen naar slechts één (!) onderzoek uit China dat niet eens is gericht op mondmaskers maar op een aantal responsmaatregelen waarvan mondmaskers er slechts één zijn, en waaruit dus geen bewijs kan worden afgeleid voor de werking van de maskers (vandaar “indirect”) bewijs.

Over het ECDC-artikel valt nog veel meer te zeggen, want het negeert de rol van aerosolen in virusverspreiding (die zijn vele malen kleiner dan “ademhalingsdruppels” en worden niet tegengehouden door mondmaskers) en het waarschuwt expliciet dat mondmaskers net zo goed averechts kunnen werken, dus kunnen leiden tot méér virusverspreiding. (Voor meer informatie over het ECDC-rapport, zie ons artikel Mondkapjesplicht berust op wetenschappelijk drijfzand.)

De WHO-studie is al even zwak. In de WHO-studie werden 29 onderzoeken geanalyseerd. Daarvan bleken er echter slechts vier betrekking te hebben op SARS-COV-2. Van de vier studies die betrekking hadden op SARS-COV-2, werden er twee verkeerd geïnterpreteerd. Eén was niet eenduidig, de andere had betrekking op N95 (FFP2) maskers, die niet op Nederlandse scholen worden gebruikt.

Maar liefst 26 van de 29 studies hadden betrekking op ziekenhuis-situaties. Van de drie overige liet er één geen effect zien van mondkapjes, was er één verkeerd geclassificeerd (die bleek ook betrekking te hebben op een ziekenhuis) en één was gebaseerd op telefonisch onderzoek in Beijing! Geen enkele van de drie studies had betrekking op SARS-COV-2.

De auteurs van de WHO-studie erkennen dan ook dat de zekerheid van de bewijsvoering aangaande gezichtsmaskers “klein” is, omdat alle studies observationeel zijn en er geen gerandomiseerd dubbelblind onderzoek bij zit. Een hoge functionaris van de WHO erkende zelf op Twitter ook dat de nieuwe richtlijnen waren gebaseerd op “politeke lobby”. Op grond van deze feiten noemde epidemioloog professor Peter Jueni van de University of Toronto de WHO studie “methodologisch gebrekkig” en “feitelijk nutteloos”. (Zie dit artikel voor meer informatie.)

De rechter in Den Haag beschouwde het echter blijkbaar niet als zijn taak om de studies zelf te onderzoeken, of, belangrijker nog, de talloze studies in ogenschouw te nemen die uitwijzen dat mondkapjes niet werken, en die de stichting in de dagvaarding ook heeft aangevoerd. De intentie van de staat tot “bestrijding en beheersing van de coronapandemie” is voor de rechtbank klaarblijkelijk voldoende legitimatie om “grondrechten te beperken”, ook al zijn de maatregelen die de staat daarvoor treft nutteloos.

Hard bewijs ontbreekt

De rechtbank erkent dat in de adviezen waarop de Staat haar beleid baseert “wordt onderkend dat hard sluitend wetenschappelijk bewijs over het precieze effect van mondkapjes niet voorhanden is en dat het (langdurig) dragen van een mondkapje (enige) schadelijke gevolgen kan hebben.”

Maar voor de rechtbank is dat geen probleem. Gezien “de crisissituatie waarin Nederland zich bevindt”, schrijft de rechter, bestaat momenteel “niet de ruimte om onomstotelijke wetenschappelijke bewijzen af te wachten over het nut van het dragen van een mondkapje. Dat de Staat ervoor heeft gekozen de verplichting in te voeren, terwijl slechts aanwijzingen bestaan dat die verspreiding van het coronavirus tegengaat, is tegen de achtergrond van een wereldwijde pandemie niet onbegrijpelijk. De Staat heeft daarbij meegewogen dat de huidige besmettingscijfers nog steeds aanzienlijk zijn en dat mutaties van het virus in opmars zijn [was dit al zo in november?], die naar alle waarschijnlijkheid besmettelijker zijn dan de oorspronkelijke variant. Ook indien ervan wordt uitgegaan dat het gebruik van mondkapjes een beperkt effect heeft, kan dat effect substantieel zijn, bij een hoog .besmettingscijfer.”

Die laatste opmerking toont enige vooringenomenheid van de rechtbank. De rechter heeft de WHO en ECDC studies niet onderzocht, heeft ook de studies die uitwijzen dat mondkapjes niet werken niet onderzocht, maar meent toch te weten dat het effect van mondkapjes “substantieel” kan zijn bij “een hoog besmettingscijfer”. Nergens in het vonnis worden effecten gekwantificeerd, dus het is onduidelijk waarop dit oordeel is gebaseerd. Dat autoriteiten van RIVM tot en met de minister van Volksgezondheid tot in het najaar volhielden dat mondkapjes “schijnveiligheid” bieden, en dat er geen nieuwe feiten zijn aangevoerd op basis waarvan die mening zou kunnen zijn aangepast (het ECDC-rapport is van april 2020 en het WHO-rapport van juni 2020), speelt voor de rechtbank blijkbaar geen rol.

Wat we hieruit kunnen afleiden is dat deze rechter meent dat een “crisissituatie”, zoals een “pandemie” de regering het recht geeft om met elke willekeurige maatregel te komen, zelfs maatregelen die de grondrechten van burgers schenden, zolang er een officiële instantie is die zegt dat er enige indicatie is dat zo’n maatregel enig effect heeft, ook al wordt dat weersproken in talloze andere onderzoeken, en zonder dat daarbij enige kwantificering nodig is, én zonder dat hoeft te worden gekeken naar nevenschade door de maatregel (zie hieronder).

We zijn als burgers dus volstrekt rechteloos in deze “crisissituatie”. Het zou interessant zijn om te weten wanneer er een einde komt aan deze “crisissituatie” volgens de rechter.

Schadelijke gevolgen

Het is zelfs zo dat de rechter het geen probleem blijkt te vinden dat de maatregel ook schadelijke gevolgen heeft en het ook niet nodig vindt om die gevolgen nader te onderzoeken.

“De Stichting heeft in haar dagvaarding een lijst opgesomd met schadelijke gevolgen van het dragen van mondkapjes die volgens haar in diverse wetenschappelijke publicaties worden aangetoond,” schrijft de rechtbank in het vonnis. “De lijst bevat schadelijke effecten als gevolg van langdurig en niet-hygiënisch gebruik van mondkapjes, het gebruik van mondkapjes tijdens het sporten en het gebruik van mondkapjes in geval van bepaalde ziektes”.

Maar, zegt de rechter, de Regeling geldt niet “voor personen op een vaste zit- of staanplaats die deelnemen aan een onderwijsactiviteit, terwijl leerlingen het merendeel van hun tijd in een onderwijsinstelling op die wijze doorbrengen. Daarnaast geldt een uitzondering op de mondkapjesplicht bij de beoefening van (onder meer) sportactiviteiten en indien een persoon vanwege een beperking of ziekte geen mondkapje kan dragen. Dat leerlingen in de praktijk veelal op een niet-hygiënische wijze omgaan met mondkapjes, kan niet aan de Staat worden tegengeworpen.”

Ook dit oordeel toont vooringenomenheid. Dat leerlingen “het merendeel van hun tijd” op een vaste zit- of staanplaats doorbrengen, bewijst immers niet dat ze niet “langdurig” de mondkapjes moeten dragen. Het hangt er maar vanaf wat “langdurig” inhoudt. Bovendien moeten de leerlingen ook in het OV en in winkels mondkapjes dragen, en velen wellicht ook bij hun werk als ze een bijbaan hebben.

De rechtbank weigert simpelweg om zich te verdiepen in de schadelijke effecten van de mondkapjes, zowel psychisch als lichamelijk, waarvoor de stichting heel veel bewijs heeft aangedragen, maar dat in het vonnis volledig wordt genegeerd. (U kunt het zelf nalezen in de dagvaarding van de stichting die is opgesteld door CKH Advocaten te Alkmaar.) De rechter doet geen enkele poging om erachter te komen wat de werkelijke schade is die leerlingen oplopen door de mondkapjesplicht.

Aan het einde van het vonnis gaat de rechtbank nog wel in op het “Zwartboek” van het Meldpunt Mondkapjes Middelbare Scholen, waarin vele schokkende verklaringen zijn opgenomen van leerlingen die te lijden hebben van de mondkapjesplicht. Hierover zegt de rechtbank: “De voorzieningenrechter is van oordeel dat deze ervaringen verdrietig en betreurenswaardig zijn, maar niet afdoen aan de verbindendheid van de Regeling. Indien scholen, ongeacht privacyregelgeving, medische bewijsstukken verzoeken over te leggen alvorens een beroep op een medische uitzondering te honoreren, gebeurt dat niet op grond van de Regeling. De Regeling voorziet in maatwerk in gevallen waarin dat geëigend is, maar stelt geen eisen aan de onderbouwing daarvan. Via de eigen website communiceert de Staat dat laagdrempelige manieren, zoals het tonen van een zelf te printen kaartje, daarvoor volstaan.”

Opnieuw een dubieuze redenering. De rechtbank doet het voorkomen alsof de “verdrietige” en “betreurenswaardige” ervaringen uitsluitend worden veroorzaakt doordat scholen weigeren medische uitzonderingen te honoreren. Dat is niet wat in het Zwartboek staat. Ook leerlingen die niet medisch kunnen onderbouwen dat ze tot een uitzonderingsgroep zouden behoren, ondervinden psychische en lichamelijke schade door de mondkapjesplicht, zo blijkt uit het Zwartboek.

De rechter toont hiervoor geen enkele belangstelling. Daarmee laadt hij een zware verantwoordelijkheid op zich. Het is zeer wel mogelijk, zelfs waarschijnlijk, dat de mondkapjesplicht op middelbare scholen nul effect heeft op het aantal coronaslachtoffers, zoals de stichting heeft betoogd, of zelfs een negatief effect, terwijl hij tegelijkertijd schade toebrengt aan kinderen, die onder de hoede zijn gesteld van de overheid, die hen verplicht om naar school te gaan en een mondkapje te dragen. Het aantal zelfmoordpogingen onder jongeren is sterk toegenomen sinds de lockdown. Het Zwartboek levert minimaal “beperkt indirect bewijs” dat de mondkapjesplicht hieraan bijdraagt.

Geen volle toetsing

Het enige “positieve” wellicht uit dit vonnis is dat de rechtbank leerlingen en anderen, bijvoorbeeld reizigers in het OV, er fijntjes op wijst dat ze een beroep kunnen doen op de uitzonderingsregeling, en dat ze daarbij géén medische bewijsstukken hoeven te overleggen, want dat zou in strijd zijn met de privacy-wetgeving. Het enige dat ze hoeven te doen is zelf een kaartje printen en invullen, zoals ook op de website van de Rijksoverheid te lezen is: https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/coronavirus-covid-19/mondkapjes/mensen-met-een-beperking-of-ziekte.

Hoewel niemand vrolijk zal worden van dit vonnis, moet erbij worden gezegd dat de rechter aangeeft dat hij in kort geding “terughoudend” is om de wetgever te corrigeren. Het gaat hier om een “voorlopig oordeel”, waarbij geen plaats is voor “een eigen ‘volle’ toetsing”, aldus de rechter. Voor zo’n volle toetsing is een bodemprocedure nodig. De stichting Ademvrij.NU is van plan om hier op korte termijn mee te starten. Wordt vervolgd dus.