Orde van Advocaten kraakt wetsvoorstel mondkapjes: geen medische noodzaak, geen juridische grondslag

De Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA) roept het kabinet op het wetsvoorstel voor de mondkapjesplicht in te trekken. Het kabinet wil per 1 december de “adviezen” die nu gelden (verplichte mondkapjes in openbare binnenruimtes, OV, op scholen en dergelijke) in de wet verankeren. De NOvA stelt onomwonden dat de medische noodzaak voor de wet ontbreekt en daarmee de rechtsgeldigheid. De advocaten adviseren het kabinet daarom “de mondkapjesverplichting te herbeschouwen omdat bij gebreke aan een medische noodzaak daarvoor geen grondslag bestaat.”

Op 3 november heeft de NOvA advies uitgebracht over de “regeling aanvullende mondkapjesverplichtingen covid-19” alsmede de “tijdelijke regeling maatregelen covid-19”. Dit zijn twee ministeriële regelingen voortkomend uit de beruchte “spoedwet” die het kabinet de mogelijkheid geeft dergelijke maatregelen te treffen. In de “tijdelijke regeling” staan een aantal algemene maatregelen, de “mondkapjesregeling” richt zich uitsluitend op de mondkapjesverplichtingen die het kabinet aan het Nederlandse volk wil opleggen.

De NOvA kreeg overigens maar een week de tijd om te reageren – een “onmogelijke” termijn om tot een afgewogen advies te komen, schrijven de advocaten.

De NOvA stelt om te beginnen vast dat de beide regelingen “ernstige” en “ingrijpende inbreuken” zijn op de grondrechten van burgers. Er is “sprake van een (verdere) beperking van de privacy van de burger die impact heeft op het dagelijkse doen en laten van die burger.” De NOvA acht “het principieel onjuist dat een dergelijke beperking via een ministeriële regeling kan worden opgelegd.”

Volgens de advocaten “kan een inperking van grondrechten in een democratische samenleving (ook bij wet) alleen plaatsvinden indien dit noodzakelijk en evenredig is. De NOvA is van mening dat de noodzaak noch uit het voorstel noch uit de huidige toelichting daarop is gebleken.” Oef, dat laat aan duidelijkheid niets te wensen over.

Medische noodzaak ontbreekt

De NOvA merkt op dat maatregelen “de uitoefening van grondrechten zo min mogelijk [dienen] te beperken en aan dat doel evenredig [moeten] zijn. Daarbij geldt uitgaande van deze proportionaliteitstoets altijd de medische noodzaak als centrale toets bij het treffen van maatregelen.” De advocaten stellen echter vast dat dit bij de ministeriële regelingen niet het geval is: “De adviescommissie [van de NOvA] merkt reeds nu op dat uit de Regelingen (vaak) niet blijkt dat in het geval van de daarin neergelegde individuele maatregelen deze toetsing is verricht …”

Ook interessant: de NOvA vraag zich af “of de aanleiding tot (extra) maatregelen kan worden gevonden in – uitsluitend – argumenten die zijn ontleend aan de druk op de zorg. Dit betreft immers een andere medische noodzaak dan die waarin de Wet Publieke Gezondheid (Wpg), de Wet en de Regelingen beogen te voorzien.”

“Nu veel mensen zelf voorzien in mondkapjes (huisvlijt) dan wel hergebruik voorstaan (in strijd met adviezen overheid), kan niet worden gesproken van een persoonlijk beschermingsmiddel in de zin van de wet. Daarmee ontvalt de wettelijke basis aan deze maatregel.”

Ook van de onderbouwing van de mondkapjesregeling laat het NOvA weinig heel. NOvA stelt: “Uitgangspunt is dat een mondkapje heeft te gelden als een persoonlijk beschermingsmiddel als bedoeld in de Wet, en de verplichting tot het dragen ervan zowel medisch noodzakelijk als proportioneel dient te zijn. Kort gezegd dient dus vast te staan dat een mondkapje bestemd is om te worden gedragen teneinde de eigen of een andere persoon zoveel mogelijk te beschermen tegen overdracht van het virus.”

Echter, “uit de toelichting op de Regeling volgt niet van een onderbouwde medische noodzaak, anders dan dat enig positief effect wordt verwacht in aanvulling op bestaande maatregelen, specifiek in situaties waar het houden van afstand niet altijd lijkt te lukken en in het geval van een toenemend aantal besmettingen.”

De NOvA wijst erop dat de minister verwijst naar een advies van het Outbreak Management Team (OMT) van 13 oktober waaruit de medische noodzaak zou blijken. Maar volgens de NOvA is dat helemaal niet het geval. “Het OMT vraagt aandacht voor een eenduidige lijn voor wat betreft mondkapjes, maar onthoudt zich van een oordeel over de medische noodzakelijkheid ervan. Het OMT omschrijft zelfs situaties waarin het dragen van een mondkapje een tegengesteld effect met zich kan hebben dan wel tot onzekerheid kan leiden (p. 7 en volgende van dit advies).”

De advocaten vervolgen: “De gebrekkige onderbouwing voor wat betreft de medische noodzaak klemt te meer nu – zoals ook het OMT terecht signaleert – geen eisen worden gesteld aan de kwaliteit van de mondkapjes. Bij gebreke aan enige inhoudelijke kwaliteitseis, valt niet in te zien dat de verplichting tot het dragen van een mondkapje medisch noodzakelijk is. Immers, de bescherming die de verschillende soorten mondkapjes bieden varieert met de kwaliteit daarvan. Nu veel mensen zelf voorzien in mondkapjes (huisvlijt) dan wel hergebruik voorstaan (in strijd met adviezen overheid), kan niet worden gesproken van een persoonlijk beschermingsmiddel in de zin van de wet. Daarmee ontvalt de wettelijke basis aan deze maatregel.” (cursivering toegevoegd)

Routekaart

Een enorm probleem dat door NOvA wordt gesignaleerd dat is nergens in de regeling wordt aangegeven onder welke omstandigheden hij weer wordt opgeheven. Eerder heeft het kabinet een “routekaart” gepubliceerd met vier “dreigingsniveaus”, maar tot verbazing van de NOvA worden de wetsvoorstellen niet gekoppeld aan die routekaart!

“Het is de adviescommissie [van de NOvA] niet duidelijk of het dragen van een mondkapje ook in het geval van een lagere besmettingsgraad nog steeds als noodzakelijk wordt geacht. Deze maatregel wordt volgens de minister gerechtvaardigd door het toegenomen aantal besmettingen. Niet gemotiveerd is onder welke omstandigheden bij een afnemend aantal besmettingen toch onverkort kan worden vastgehouden aan de verplichting tot het dragen van een mondkapje.”

De adviezen van de NOvA bevatten nog veel meer ontluisterende kritiek op de voorstellen van het kabinet. De advocaten stellen vast dat jongeren “ten volle [worden] geraakt” door de maatregelen terwijl zij van het coronavirus nauwelijks last hebben. Ze betwijfelen of de “totale sluiting” van de horeca “een aanvaardbare inmenging oplevert gelet op de medische noodzakelijkheid, de proportionaliteit en de subsidiariteit.” Ze vragen zich af hoe het kan dat het betaald voetbal wel door kan gaan en andere topsporten niet. Ze vinden ook de boetes veel te hoog.

De NOvA zegt het niet met zoveel woorden maar uit dit heldere advies blijkt zonder meer dat de regering dictatoriale maatregelen neemt, die grondrechten als privacy en het recht op lichamelijke integriteit aantasten, zonder dat daarvoor enige noodzaak is. Wat moeten we dan concluderen over waar deze regering mee bezig is? Of over een parlement dat hoogstwaarschijnlijk wel weer akkoord zal gaan met de voorstellen?